未成年人犯罪日趋严重，已成为不同社会制度国家普遍关注的社会问题。未成年人犯罪理论研究的深入发展及司法实践的不断探索使人们认识到：未成年人因生理成长、心理发展、体能等方面的特殊性而导致的行为偏差，与成年人在经过深思熟虑后形成的明确的犯罪意图的支配下所实施的犯罪有着明显的差异，未成年人犯罪可“防”可“治”。基于此，现代刑法理论和刑事政策都认为，对未成年人犯罪的刑事追究，目的应当重在教育挽救，防止其重新犯罪，而非惩罚报复。用法律保护未成年人的合法权益，预防未成年人违法犯罪，是现代法治国家的重要使命。因此，世界上许多国家都确立了对未成年人犯罪的特殊保护制度，构建了较为完备的法律体系。

一国外防治未成年人犯罪的立法概况及其对我国的借鉴意义

（一）国外防治未成年人犯罪的立法概况

世界各国尽管社会制度和文化背景不同，但都视少年儿童为自己国家、民族的希望和未来，因而无不采取各种措施，包括法律措施来保护少年儿童的权利，并禁止和惩处各种忽视、侵害少年儿童权利的违法犯罪行为，以便多渠道防治未成年人犯罪。国外防治未成年人犯罪的相关法律法规中，比较具有代表性的是：

1、美国的《少年法庭法》。目前，国际上研究未成年人犯罪立法的学者一致公认，世界上最早的防治未成年人犯罪的法规，是1899年美国伊利诺斯州制定的《少年法庭法》。该法虽然只有21条，但却规定了管辖范围、少年法庭的设置、审理程序与监护以及对违法少年的处理、保护措施、教养和法庭的权力等诸多内容，它既包含了实体法，又包含了程序法。此后的多次国际刑法会议（如1905年的布达佩斯会议和1910年的华盛顿会议）均将未成年人犯罪问题列入议事日程。

2、日本的《京都府健康培养青少年条例》。该法明确规定：“以销售或出借图书类为业者、主办演出者、广告品的广告主或管理者，其所经营的图书类、演出或广告品的广告主或管理者，其所经营的图书类、演出或广告品的内容，凡被认为符合下列各项之一时，必须努力进行自我限制，不将该类图书向不满18岁的青少年出售、分发、出借或者阅览、收听，不使青少年观看这些演出，不将该广告品对青少年宣传或者分发：①刺激青少年性感，可能妨碍青少年健康成长的；②造成或助长青少年粗暴性或残暴性，可能妨碍青少年健康成长的”。

3、菲律宾的《儿童及少年福利法典》。该法规定：“儿童有享受国家的保护、帮助和爱护的权利”；“所有儿童，一律享有要求地方社会解救其于危险影响并提供其增进健康和培养其所希望的物质和特性环境以利生存的权利”。

此外，前联邦德国1957年颁布了《关于在公共场所保护青少年法》，1961年颁布了《禁止传播危害青少年作品法》；印度1960年也颁布了《1960年中央少年法》。

（二）国外成功经验对我国的借鉴意义

“二战”后，资本主义国家各种社会矛盾空前激化，导致未成年人犯罪急剧增加，发展成为严重的社会问题。因此，各国政府不得不重新考虑防治未成年人犯罪的对策问题，对防治未成年人犯罪的法律普遍进行修订和补充，促使各国对防治未成年人犯罪的法律制度得到进一步发展，并趋向定型化，其成功经验对完善我国防治未成年人犯罪立法具有重要的借鉴意义：

1、防治未成年人犯罪立法向非刑事化发展。瑞典在“二战”以后，进一步采取非刑事化措施，在对《儿童福利法》进行多次修改以后，在1960年颁布的法令则更加重视保护儿童的权益，而不采用刑罚手段。英国的防治未成年人犯罪的立法也是向非刑事化方向发展的一个典型，并在1965年达到了顶点。在英国政府颁布的、带有立法意图、以《儿童家庭和青年犯》为书名的白皮书中，甚至干脆提出废除少年法庭，而由社会工作者和对少年犯罪具有相当丰富经验的人组成一个“家庭委员会”来取代少年法庭，行使处理未成年人犯罪案件的职权。由于“家庭委员会”无司法权，故不能对未成年罪犯处以刑罚。

2、防治未成年人犯罪立法由单纯的司法消极预防向对违法犯罪的未成年人积极实施保护方向发展。譬如，日本在战后于1948年重新制定了《少年法》，废除了1922年制定的《少年法》。德国于1953年重新制定了《青少年刑法》，并于1974年再次修订。有些国家则是在原来制定的未成年人法的基础上，进行多次修改和补充而形成了既包括审理与处罚违法犯罪未成年人的内容，又包括保护违法犯罪未成年人健康成长的思想。由此可见，防治未成年人违法犯罪立法的内容，已由单纯的消极预防转变为种种积极保护、并对教唆未成年人犯罪的成年人给予重罚。

二我国防治未成年人犯罪立法的不足

我国防治未成年人犯罪法制建设始于1980年，但其对未成年人合法权益及其保障措施的规定却散见于其他法律如宪法、婚姻法和刑法等法律中。其专门化、系统化始于1991年《未成年人保护法》的颁布实施，1999年九届全国人大常委会第十次会议又通过了《预防未成年人犯罪法》，其主要内容包括：未成年人的法律地位和合法权益、国家保护未成年人的责任、家庭保护未成年人的责任、学校保护未成年人的责任、社会保护未成年人的责任、司法机关保护未成年人的责任等。最高人民检察院、最高人民法院、公安部随后颁布了《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》和《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》等，初步形成了具有中国特色的未成年人犯罪特殊保护制度。但相对于法制发展较早的欧美国家来说，我国在该领域尚处于萌芽和探索阶段，存在以下几个方面的不足，需要在借鉴先进国家立法经验的基础上逐步完善。

（一）尚未建立起完备的防治未成年人违法犯罪的法律体系。从世界各国关于未成年人的立法史看，有些国家已经形成了较为完整的法律体系，内容十分丰富。我国现有的防治未成年人犯罪法律、法规虽然在解决未成年人违法犯罪方面发挥了积极的作用，但未成年人犯罪并不是一个孤立的社会现象，而是同社会政治、经济、文化、道德状况以及家庭、学校、社会教育等密切相关的。因此，对未成年人犯罪特殊保护制度也应是多方面的。而现有的法律、法规还远达不到这个标准，如怎样使未成年人的权利法定化以及得到有效保护；怎样维护家庭的稳定和加强家庭教育；怎样实现对于未成年人犯罪予以特殊的法律保护等，这些问题的最终彻底解决还有待于防治未成年人犯罪法律体系的建立和完善。我国没有制定专门的未成年人的刑事法律。只在《刑法》中设立专门条款，规定对犯罪的未成年人量刑时应从轻或减轻处罚。由于法律并没有具体规定，司法实践中，有的对未成年人案件的处理是以成年人的刑期减半的原则，有的采取法定刑有可减余地的都减轻处罚的原则，还有个别案件反映出，刑期和罪行相比已减得不能再减了，则以宣告缓刑来使被告人获得实际的减刑。此外，在一些案件中存在法定从重情节量刑不重，法定从轻情节不分等级、一轻到底的现象。

（二）现有的部分法律、法规规定得过于粗糙，缺乏可操作性。

1、在《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》及其他有关未成年人的法律、法规和司法解释中，有许多条款属于原则性的法条，只有大概的内容和行为方向，达不到预期目的。如《预防未成年人犯罪法》第39条规定：“解除收容教养、劳动教养的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”在该条中，只规定了对解除收容教养、劳动教养的未成年人“不得歧视”，但对于何种行为属于“歧视”，并没有具体规定。“歧视”作为理解范围较大的用语，如果没有具体规定，在碰到类似情况时，容易让相关单位和个人找借口开脱责任。

2、《预防未成年人犯罪法》第四十四条第二款规定“司法机关办理未成年人犯罪案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助”。但司法实践中仍有一部分在押未成年人犯罪嫌疑人在侦查和审查起诉阶段未得到法律援助。有的未成年人拒绝人民法院为其指定的辩护人，然而根据最高人民法院的规定，对于少年被告人拒绝辩护人的人民法院应该准许。这有悖于《联合国少年司法最低限度标准规则》第七条规定的“在诉讼各个阶段，应保证未成年人基本程序方面的保障措施”。

3、我国《刑事诉讼法》没有根据未成年人的心理、生理特点和犯罪情况设立特别程序。《预防未成年人犯罪法》虽然规定人民法院审判未成年人犯罪的案件，应由熟悉未成年人身心特点的审判员或者审判员和人民陪审员依法组成少年法庭进行，但没有规定专门的未成年人犯罪侦查或检察程序。从立案侦查、起诉、审判、执行等环节规定由熟悉其身心特点的人员办案，对于保护未成年人的权益、营造未成年人悔过自新的宽松环境是十分不要的，而这正好是我国现行立法所缺少的。

（三）对未成年人群体文化的法律保护有失偏颇。未成年人群体文化是整个社会文化的一部分，具有自身的特殊性。未成年人一般具有与众不同的强烈的自我意识，表现在文化上，就是对传统文化的反叛性。同时，由于未成年人的心理特点，其文化具有一定的盲从性和秘密性。因此，对于未成年人文化的法律保护应当是全方位的。而我国未成年人文化保护方面的法律，包括《未成年人保护法》、《义务教育法》及国务院制定的有关法规和规章等，都侧重于从如何创造和净化有利于未成年人成长的文化环境方面来规定家庭保护、学校保护和司法保护等，却没有对未成年人的主体文化加以保障。如如何保证未成年人从社会现实生活中获取知识，未成年人怎样自己选择精神产品的权利等，均未做出规定。

（四）现行法律对未成年人特殊保护的重点放在审判阶段，具有单调性和局限性的特点。无论是从立法，还是从司法实践看，我国处理未成年人犯罪案件的重点放在审判阶段，期望通过法庭审理达到教育、感化、挽救的目的。不可否认，根据未成年人的生理、心理特点，通过寓教于审的方式促使其悔过自新、认罪服法有着一定的积极意义。但与此同时，这种处理方式存在严重的弊端：

1、无论是正式的审判程序还是简化了的程序，其依据仍是起诉法定主义，能够进入审判程序就以为着被告人的行为已经构成犯罪并可能判处相应的刑罚。尽管对于未成年人案件实行了分案处理、分监所羁押，但就我国刑法和刑罚体系整体而言，其主要基调是根据未成年人的特点设定的，并没有能够适应未成年人的处罚种类，未成年人在被审判后极易产生“破罐子破摔”的思想，并且容易被“交叉感染”。

2、一旦经过正式的审判程序，未成年犯罪人的生活将受到严重影响。接受处理的未成年人往往被贴上犯罪人的标签，对于在校学生，极有可能被开除学籍，刑满释放后无法回到学校学习，在工作就业方面更是如此。这样，“小坏人”就很可能演变为“大坏人”，进而给社会带来更多的不稳定因素。同时，在有被害人的案件中，对未成年犯罪人进行审判，从表面上看是对被害人的保护，但在很多情况下，一方面被害人由于受到犯罪侵害而遭受的物质损失没有得到及时的补偿，另一方面，被告人与被害人之间并没有实现良好的沟通并达成谅解，对未成年人的处罚可能会诱发其报复心理。这种处理显然没有达到预期目的。

3、今年来，各国的未成年人犯罪的比率均呈上升的趋势，西方各国走出了一条社会化、简单化的路子。根据未成年人的特点，让其在社会各界的关心和监督下进行改造而不是将其与世隔绝。这在当前我国司法资源有限的背景下更加值得我们重视和借鉴。我国的劳动教养和少管所实行的就是一种典型的隔离式管教方式。这既不利于未成年犯罪人融入社会，也给刑事司法带来不小的负担。

三 完善我国防治未成年人犯罪立法的建议

针对我国现阶段面临的未成年人犯罪的严峻形势，考虑未成年人尚未完成社会化、对后果缺乏应有的警惕但同时又比成年人易于接受改造的特点，应从以下几个方面来逐步完善我国的防治未成年人犯罪法律体系：

（一）尽快完善关于未成年人保护的法律体系。从我国防治未成年人犯罪的实际需要看，急需制定如下法律：

1、《中华人民共和国青少年法》。该法的主要内容是规定党和国家有关青少年的政策、权利和义务，特别是要规定国家所要培养和造就的青少年的具体标准和要求。它具有通则性质，在未成年人法律体系中处于核心地位。

2、《中华人民共和国帮教条例》。社会帮教，是我国近几年创造出来的对有违法行为或者轻微犯罪行为的未成年人依靠群众进行社会性的帮助教育，促其改过，而不需要受刑事处罚或者劳动教养的新形式。它在教育挽救失足未成年人，预防未成年人犯罪的工作中，起到了重要作用。我国现行的有关社会帮教的规范性文件尚不具备法规的性质，为使社会帮教有法可依，在总结经验的基础上，应制定《社会帮教条例》，以便使帮教工作进一步法律化、制度化。

3、《中华人民共和国未成年人教育保护法》。该法应当是一部包括刑事与非刑事、实体与程序以及组织等内容的法律，它既不是未成年人刑法，也不是未成年人诉讼法与少年法庭组织法，而是一部在特定环境下产生的综合性行政管理法规。

4、《中华人民共和国未成年人案件审判法》。这部法律应专门规定未成年人犯罪案件的管辖、审理程序、处置方式以及未成年人法院的设置和组织等。它既有实体法的内容，又有程序法的内容，还有组织法的内容，并且具有行政法和刑事法相结合的特点。

（二）在《刑法》中确立专门的未成年人犯罪缓刑制度。当今世界性趋势是注重对于未成年人犯罪的感化教育，而我国《刑法》的缓刑制度无论在适用缓刑的条件、唤醒的考察等方面均没有体现未成年人罪犯的特殊情况，没有体现处罚宽宥的原则。因此，应将未成年人犯罪适用缓刑的条件适当放宽，规定对判处五年以下有期徒刑的未成年人罪犯可宣告缓刑，增加综合考虑其犯罪情节、悔罪态度及家庭教育、周围环境制约等条件的内容，建立专门的缓刑监督机构负责缓刑未成年人犯罪的考察工作，以确保缓刑未成年人罪犯改造成功，应通过实践中的不断探索，充实、完善具有中国特色的未成年人犯罪缓刑制度。

（三）落实对未成年人犯罪适用管制刑的制度。具有中国特色的管制刑在我国整个刑罚体系和司法实践中发挥了其他刑罚所无可替代的作用。笔者认为，对未成年人被告人应尽可能多地适用管制刑。因为对未成年人适用限制自由的一方面可以使未成年被告人认识自己罪行而受到制裁，另一方面，避免了关押以及交叉感染，将其放在社会上不与家庭、社会隔离，可以动员全社会的力量关心失足未成年人的成长，有利于其改过自新，回归社会。实践也证明，被判处管制的犯罪分子在刑罚执行期间以及执行完毕以后，重新犯罪的比率较低，比短期自由刑行刑的效果好得多。我国《刑法》在盗窃罪、抢夺罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪等常见的未成年人犯罪均规定了管制刑，因此，对那些犯罪较轻、悔罪较好、人身危险性小的未成年被告人适用无须关押的管制刑，既体现了从轻出发的原则，同时又是教育、感化、挽救未成年被告人的要求。

（四）确立对未成年被告人与成年被告人分案起诉制度。分案起诉制度，是指人民检察院对于受理的未成年人和成年人共同犯罪案件，在不妨碍案件审查起诉和开庭审理的情况下，对成年人和未成年人进行分案起诉，法院分案受理的制度。我国急需确立分案起诉制度：

1、是对未成年人进行特殊司法保护的必然体现。我国已确立了对未成年人犯罪的强制辩护原则，但是随着司法理念的发展及实践的积累，上述原则已不能对未成年人进行完整的司法保护。例如，在未成年人和成年人共同犯罪案件中，由于未成年人大都处于从属性地位，加之现阶段的刑事诉讼完全是以成年人为标尺构建的，所以容易导致对未成年人应有的司法保护程序被忽视，或者以“提高办案效率”的名义被“有折扣”地执行。分案起诉制度可以避免这一弊端，有助于对未成年人进行教育、挽救、感化工作。

2、可以为未成年人创造良好的庭审氛围。《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）提出“犯罪污染”对司法程序中的未成年人的影响，同时规定了“分别看管制度”。虽然我国目前也规定了相应的制度，如《未成年人保护法》第四十一条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院对审前羁押的未成年人，应当与羁押的成年人分别看管”。“对经人民法院判决服刑的未成年人，应当与服刑的成年人分别关押、管理”。但是我国并没有形成完整的未成年人分别处遇的司法系统，这包括分别侦查、分别起诉、分别审理和分别执行等。建立分别起诉制度直接针对的诉讼程序是庭审。在实践中，未成年人与成年人共同犯罪的案件中，有的未成年人因为忌惮成年同案人，即使在庭审中也不敢指认其罪行，这种现象在未成年人与常年人均为取保候审的案件中最为突出。实行分案起诉制度则可以避免或减少这种现象的发生。

3、有利于解决诉讼中存在的问题。我国确立了成年人犯罪案件公开审理原则以及未成年人犯罪案件以不公开审理为主、公开审理为例外的原则。但《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百二十二条规定：“依法不公开审理的案件，任何公民包括与审理该案无关的法院工作人员和被告人的近亲属都不得旁听。审理未成年被告人的案件，适用相关规定”。对未成年人与成年人共同犯罪案件通常实行不公开审理，这就造成共同犯罪案件中未成年被告人的家属及利害关系人旁听审理的权利被剥夺了，而造成这种尴尬局面的原因就是未实行分案起诉制度。

（五）在《刑法》上排除未成年人再次犯罪构成累犯的制度。我国现行的累犯制度，从罪行、时间、刑度、主观等方面条件来限定累犯的范围，并未对累犯的适格主体作出特殊要求，未成年人不但可以构成累犯，从重处罚，而且不得假释。这与《刑法》所体现出的保护未成年人的整体精神相违背。

1、从未成年人犯罪的特点来看，未成年人在受到处罚后再次犯罪，其主观恶性和人身危险性固然要比初犯要大，但其终究不是成年人，生理和心理发育尚未成熟，可塑性较强。将未成年人像成年人一样，作为累犯的适格主体而从重处罚，并剥夺其适用缓刑和假释的权利，不利于未成年人再犯的改造。

2、从我国设立累犯制度的初衷和目的来考察，主要是针对那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人，通过规定较为严厉的法律予以打击，并预防其再次犯罪和初犯者变成累犯。由于未成年人的辨别能力和控制能力具有一定的限制，容易出现反复，因而再次犯罪的未成年犯罪人，未必就属于主观恶性和人身危险性较大，未必就一定要适用累犯的处罚原则。

(六)在顺应世界对未成年人实行轻刑化的前提下，不能忽视刑罚在防治未成年人犯罪工作中的威慑作用。合理利用刑罚的威慑作用是指既要认识到刑罚的威慑具有的价值，又要认识到其威慑力的有限性，不把遏制犯罪的希望完全寄托在重刑威慑上，应通过形成威慑机制和采取其他措施来预防未成年人犯罪。

1、提高刑罚的运作水平。首先，要提高犯罪打击的准确度，做到有罪必罚，犯罪心理研究表明，罪犯均具有逃避惩罚的侥幸心理，犯罪应受惩罚的可能性的大小，直接影响着罪犯侥幸心理的消长。只有有罪必罚，才能及时遏制犯罪人的侥幸心理，才能使徘徊观望的潜在犯罪人放弃犯罪。

2、促进刑罚的良性传播。一方面要加强学校和社区的法制教育，采取未成年人喜闻乐见的方式宣讲法律知识，使未成年人了解和认识刑法的内容以及犯罪和刑罚之间的必然联系；另一方面要规范各种信息传媒的活动，净化社会文化环境，使各种刑罚信息尤其是犯罪惩罚的信息尽快真实传递给未成年人，尽快避免虚假信息对未成年人的误导，以使实际的打击犯罪活动充分发挥威慑作用。

3、全面提高未成年人的综合素质。这是刑罚威慑发挥作用的关键因素，因为只有在未成年人有能力正确认识刑罚的威慑、并控制自己行为的基础上，刑罚的威慑才能最终发挥作用。另外，全面提高未成年人的素质，亦可弥补刑罚运作及信息传播中的各种不足。如果未成年人的综合素质较高，在面对复杂的刑罚信息时，能够保持清醒的头脑，自觉守法。而这就首先要求加强对未成年人的思想教育，使其形成正确的人生观、道德观、价值观，能自觉抵御各种不良文化思潮的影响。其次要提高未成年人的文化素质，使其具备分辨是非善恶、抵御诱惑的能力，增强其控制自己行为的能力。

（七）完善我国未成年人犯罪的非刑罚处理方法。我国《刑法》有必要建立专门适用于未成年罪犯的非刑罚处理方法，改变目前对他们只适用刑罚的单一刑事处理模式。鉴于《北京规则》在广泛吸取世界多数未成年人犯罪之司法经验基础上，对未成年人犯罪非刑罚处理方法的适用所做出的有益探索，笔者认为，我国未成年人犯罪的非刑罚处理方法体系的建立，可以《北京规则》作为基本指导，同时借鉴香港和台湾地区未成年人犯罪之非刑罚处理方法，并结合我国对未成年人犯罪适用非刑罚处理方法的司法实践经验进行。具体而言，对我国现行《刑法有关未成年犯罪人之非刑罚方法的完善，主要包括以下两个方面：

1、关于未成年人犯罪非刑罚处理方法的适用范围。非刑罚处理方法作为司法机关通过对案件审理而对犯罪的未成年人不予刑罚处罚而另行决定的一种处分措施，其适用的对象应包括以下三类：①构成犯罪，但法院决定免予刑事处罚的；②构成犯罪，但法院出于未成年人司法工作改革探索而决定暂缓判决的；③检察机关提起公诉，但法院经审理后认为，属于情节轻微的从而不做出有罪判决的。